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  • 【专业工程分包、劳务作业分包的法律风险与防范】三:劳务作业分包法律风险与防范
    信息来源:华体汇最新官网 发布时间:2022-11-21 浏览次数:144 次

    建筑行业是典型的劳动密集型行业,同时项目用工具有阶段性、灵活性等特点,为了降低企业用工成本,实践中出现形形色色的用工模式,给用工企业都带来不同的风险。


    (一)实践中常见的建筑劳务用工模式


    实践中建筑施工企业劳务用工的模式主要有以下三种,分别是建筑施工企业直接用工、劳务分包企业直接用工、“包工头”个人雇佣。


    1.建筑施工企业直接用工

    即由建筑施工企业直接与工人签订劳动合同,为工人缴纳社会保险,直接管理工人。该模式适用于人数较少且运行相对稳定的项目。其优点在于建筑施工企业直接管理,有助于对项目质量的把控,工人因得到统一管理而具有较高的专业技术及专业素养。但该模式的缺点也很突出,即不具备灵活性,建筑施工企业的负担重、利润较低。


    2.劳务作业分包企业直接用工

    即建筑施工企业将劳务作业分包给具有相应资质的劳务分包企业并签订劳务分包合同,由劳务作业分包人提供工人、对工人进行管理。该模式在一定程度上降低了建筑施工企业的风险和负担。但是对用工人数巨大的项目,劳务作业分包人的负担也是巨大的。


    3.“包工头”个人雇佣

    即建筑施工企业临时雇佣个人自带队伍,该个人或该个人借用某企业的资质与之签订合同,该个人自行组建队伍完成劳务工作的模式。该模式灵活性强、用工成本低。但是缺点也显而易见:因个人无劳务作业分包资质,与建筑施工企业签订的合同常常被认定为无效合同(即便是借助有资质的企业名义签订也是如此),此外该用工模式松散,工人专业技术及职业素养普遍较低,难以控制项目质量,给建筑施工企业带来巨大的风险。


    (二)劳务作业分包常见法律风险


    检索劳务分包合同纠纷相关案例可知,前述“包工头”个人雇佣模式是实践中普遍存在的建筑施工企业用工模式,也是引发纠纷最多的情形,该种用工模式容易产生如下风险:


    1.劳务分包合同无效风险

    《建设工程施工合同解释(一)》第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:


    (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; 

    (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; 

    ……

    据此,在“包工头”用工模式下,因“包工头”本身不具备劳务分包资质,即便是借用有资质的企业名义签署合同,也会导致与劳务发包方签署的合同被认定为无效合同。由此可能带来劳务发包方无法依据合同追究劳务分包方的违约责任、被处以行政处罚等风险。


    2.承担连带支付农民工工资的风险

    “包工头”劳务雇佣模式下,建筑施工企业与施工一线的劳务作业人员很少直接对接沟通,工资也统一与包工头结算,由包工头分发给农民工个人。如包工头拖欠农民工工资、或携款潜逃,农民工只能向建筑施工企业和发包单位追索劳务费。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定:“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”因此,如实际施工人向建筑施工企业追索,则可能存在承担工资支付连带责任的风险。


    3.安全事故风险

    建筑行业历来是安全事故多发的行业,因此一般会购买商业保险和社会保险。但是一些不规范运行的项目,特别是包工头用工模式下,建筑施工企业不直接与农民工建立劳动关系,更不会为其购买社会保险,最多是在劳务分包合同中约定由包工头购买商业保险。然而,很多包工头为了节约成本并不会积极为农民工购买相应的商业保险。一旦发生安全事故,包工头“跑路”,建筑施工企业将面临巨大的法律风险。


    (三)劳务作业分包风险防范建议

     

    1.将劳务作业分包给具备劳务作业资质的主体

    发包或承接建筑劳务作业的企业,都应当严格要求企业的资质,发包人应发包给具有施工劳务作业资质的主体承揽业务,这是法律的强制性规定。不具备建筑劳务作业资质(包括企业或包工头借用其它企业资质的情况)的主体与劳务发包人订立劳务分包合同为无效合同,仅具备劳务分包资质的企业如承揽了包含部分劳务在内的专业工程,也会因超越资质签订分包合同而被认定为无效。

     

    2.根据项目具体情况对劳务分包合同示范文本作出调整,必要时在劳务分包合同之外单独签署设备租赁合同、委托采购合同等防范合同无效的风险

    关于建筑劳务分包合同,2014年住建部印发的《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》相较于之前的示范文本结构体系更为完备,更加契合现行法律法规的要求。劳务分包合同应优先选择使用该文本,并在此基础上根据现行法律法规和项目具体情况进行调整。


    司法审判认定劳务作业分包的关键点在于包工不包主料,因此合同条款约定的内容不可突破劳务分包法定范围,如同时存在一定数量的辅料、设备材料,可另行签订材料委托采购合同、机械设备委托租赁合同予以补充,防范合同无效风险。以最高人民法院(2016)最高法民申208号判决为例,法院认为案涉合同为无效建设工程分包合同。首先,陈某福对案涉工程施工实行的是包工包料,而非单一的提供劳务;其次,《机械租赁协议》约定案涉施工设备是由云桥公司向陈某福租赁,租赁费由云桥公司承担。但在云桥公司不能举证证明已在劳务费之外,另行单独支付上述设备租赁费的情形下,对其所谓案涉设备由云桥公司向陈某福租赁的主张,不予支持。进而将案涉合同认定为专业分包合同,且因分包人不具备资质而被认定为无效。因此,必要时可以在劳务合同之外,单独签署设备租赁合同、委托采购合同等防范合同无效的风险。


    3.劳务分包企业可分不同情况与劳务人员签署合同

    建筑领域系劳动密集型领域,且一线施工用工需求存在临时性、短期性、流动性较强等特点,一味要求劳务分包企业与全部劳务人员签署劳动合同并购买社会保险并不现实。因此建议劳务分包企业对用工对象进行分类,采用不同的用工模式。


    (1)对于项目需求相对稳定的岗位,如管理人员、行政人员、财务人员等,劳务分包企业应与其签定固定期限的劳动合同,为其缴纳社会保险。


    (2)对于特殊性专业技术人才,如特种作业持证人员、技术人员等技术性要求高的关键岗位,为避免频繁更换带来损失,保证企业稳定发展,建议劳务分包人与之签订无固定期限劳动合同,为其缴纳社会保险。


    (3)对于保洁、保安等辅助性岗位,可采取聘用退休人员与之签订劳务合同的方式来解决,劳务合同终止,用人单位无须按劳动关系给予经济补偿。


    (4)施工一线人员,如包工头、班组长等,具有临时性、短期性、流动性较强等特征,与其建立劳动关系成本较高,可签订完成一定施工任务的承揽合同,由其负责与所带领的农民工签订劳务或雇佣合同,并自行管理、支付农民工工资、承揽合同应约定包工头为其带队人员购买商业保险。此种情况下,劳务分包企业应尽量避免与农民工构成劳动关系的表象,如工资定期发放、每日统一打卡、根据考勤扣除工资等。劳务报酬支付建议按完成一定工作量进行结算,而非固定发放“工资”,并监督包工头按时足额发放农民工工资。


    (5)加强项目现场安全管理和确保工伤保险、工程意外险的全覆盖。


    企业无论有无相关资质,一旦参与到具体的项目中,就要意识到安全管理的重要性。出现安全事故,任何一方都难逃责任。因此,建筑施工企业应当对劳务工人的工程施工安全规范进行定期培训和实时监督,确保施工过程中工作人员的人身安全,减少工伤事故的发生概率。在施工现场设立公告栏,将建筑施工企业联系电话和地址公示,便于劳务工人及时与建筑企业沟通。一旦发生拖欠薪酬、安全事故等问题,可在第一时间进行调解,及时处理。


    同时,建议劳务作业分包人以是否签订劳动合同为标准,为相应人员缴纳工伤保险或工程意外险。无论约定何方承担费用,均应做到保险真正全覆盖。毕竟保险是降低施工安全风险的最佳措施之一。




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